EL ROL DEL JUEZ EN EL SISTEMA ACUSATORIO
PROGRAMA DE CAPACITACION DE JUECES Y MAGISTRADOS USAID
"3. Poderes y Deberes del Juez
3.1. Los poderes “inherentes” al juez
Las partes en un juicio oral deben contar con un juego completo de habilidades, destrezas y conocimientos conducentes a la materialización de los valores esenciales de la oralidad. Sin embargo, El juez debe contar con todo esto, pero además con destrezas, habilidades y conocimientos nuevos ajustados a la nueva “cultura” del juicio. Una de estas herramientas es el ejercicio del poder fundado en la sanción del desacato.
El éxito del proceso de juzgamiento oral acusatorio depende de una sinergia fundamental entre las partes y el juzgador, en la cual el juez debe, no tan sólo resolver el caso con base en las pruebas ofrecidas por las partes, sino también regular las actividad de ellas y decidir, como presupuesto a su incorporación, la conducencia y legalidad de la prueba ofrecida y después, en el acto culminante de su quehacer, valorar mediante procesos mentales rigurosos, la misma y fallar. Al juez se le debe un máximo de respeto y atención ya que su palabra literalmente es “la ley” del caso. Para que esto suceda, el juez requiere de poderes suficientes para controlar la gestión de las partes, evitar excesos, conductas inapropiadas y que perjudica la marcha ordenada y “conducente” del juicio. De lo contrario el juicio se convierte en un combate sin reglas entre cada parte, que poco tendría que ver con la búsqueda de la verdad.
Bajo este esquema, los poderes “inherentes” del juez asumen un valor altísimo, lo que a su vez requiere una “actitud de autoridad” sobre las partes y los sucesos del juicio. Los conocimientos, habilidades y destrezas que respaldan esta “actitud”, se basan en un papel muy distinto al de las partes y se fundamenta en los ¨”poderes inherentes” de juez, los cuales encuentran su sustento en el orden procesal actual.
Por lo tanto, si bien la actuación de los fiscales y defensores tiene como punto de partida el don de “convencimiento” y preparación previa, la del juez parte de un concepto de “poder” y de “resolución”. El juez no tiene tanto que manejar las técnicas (aunque sí tiene que familiarizarse con ellas) que aplicarían las partes en el juicio, sino comprender su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediación, controversia y continuidad, donde él es el receptor natural del producto de las labores de las partes y en donde él tiene la muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del caso.
Para esto debe poseer además la facultad (y el deber) de controlar las actividades de las partes, el público, la prensa y el acusado, con fines de asegurar el decoro, respeto y eficiencia del proceso. En las tradiciones procesales acusatorias, la natural tendencia de las partes a incurrir en excesos, el escándalo que puede desatar el drama del juicio y las emociones que pueden impulsar a[1] los sujetos procesales al desbordamiento, exigen que la figura central del rito tenga en sus manos el poder de control.
En los sistemas anglosajones, la doctrina de “poderes inherentes al juez” le permite imponer sanciones fuertes que llegan hasta la privación de la libertad de los infractores. Esto lo hace a través del concepto de desacato, que es la conducta impropia de las partes procesales o el público y que incluye obstaculizar, obstruir o desviar el proceso e irrespetar la justicia o al juez. Este poder de aplicación sumaria e inmediata se considera necesario para el manejo del juicio dentro de un marco aceptable. El Juez tiene el poder inherente de sanción para cualquier desacato para fines de proteger los derechos del acusado y los intereses del público, asegurando que la administración de justicia no sea impedida.
Generalmente cuando la actividad proscrita ocurre en presencia del juez, o en sus inmediaciones, el control es inmediato. Para fines de efectividad y eficiencia, la mayoría de las infracciones al orden del juicio pueden ser sancionadas por el mismo juez que las percibe o las sufre, aunque éste tiene la opción de llamar a actuar a otro juez.[2]
En Colombia existe la tendencia a no recurrir a algún poder “inherente”, sino a los códigos y las normas que prevén las herramientas de poder que requieren los jueces para los efectos mencionados.
Las situaciones en un escenario de juicio oral donde el juez debe considerar la imposición de sanciones, son muy variadas. En todo caso, como dice el Profesor Freund en el artículo citado a pie de página, “El sancionar el desacato surte efectos positivos, solamente en la medida que su posibilidad sirva para desincentivar a la conducta obstruccionista. El poder no se aplica para fines de retribución sino para fines preventivos”.
Las categorías (más no las actividades en sí) que están sujetas a este poder de sanción son:
· Impedir, obstaculizar o no prestar la colaboración para la realización de una prueba o diligencia durante la actuación procesal.
· Faltarle el respeto al juez en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.
· Solicitar pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes.
· Actuar de forma temeraria o de mala fe.
La temeridad o mala fe incluye una gama de situaciones tales como la carencia de fundamento legal en las actuaciones del proceso; alegar hechos contrarios a la realidad; utilizar las actuaciones procesales para fines ilegales, dolosos o fraudulentos; obstruir la práctica de las pruebas u otras diligencias; o el reiterado entorpecimiento de proceso.
3.2. Ejercicio de los poderes y los deberes
Además del poder de sancionar, el juez tiene el deber de asegurar el orden y decoro del proceso. En el caso de Colombia este deber es patente y específicamente planteado en su ordenamiento procesal penal.
Para evitar al máximo las oportunidades que puedan dar lugar a la imposición del poder del juez, podrían tenerse en cuenta las siguientes observaciones:
· Antes de iniciar el juicio, probablemente durante la audiencia preparatoria, el juez debe considerar la formulación de las “reglas de juego” que se aplicarán en el juicio. Estas pueden consistir en llamamientos de atención acerca de discusiones indebidas entre las partes, duración de alegatos, proscripción de alegatos inconducentes, impuntualidad de asistencia, conducta del imputado y los testigos, naturaleza y pertinencia de las objeciones, y otros incidentes o situaciones previsibles no definidos normativamente.
· El juez puede hacer patente su disposición en cuanto a la utilización de sus poderes de sanción e insistir en la observancia del deber de lealtad y todo lo que este implica.
· Al abrir las sesiones públicas, el juez debe amonestar al público presente y a los medios de comunicación acerca de la necesidad de mantener el decoro, y proscribir cualquier actividad que tienda a afectar el juicio negativamente. Si el proceso ha atraído la especial atención de los medios, el juez deberá establecer con ellos reglas mínimas de conducta, con el fin de garantizar el orden y el decoro, sin que esto obre en contra de los intereses de la sociedad en cuanto a transparencia y publicidad del proceso.
· Si después de tomar estas medidas de prevención, alguna persona incurre en un acto violatorio de las reglas de conducta o en un desacato, el juez debe hacer una simple amonestación, salvo que el acto sea doloso e intencional o que se haya amonestado previamente.
· En el caso de imposición de alguna sanción, el juez debe anunciar su intención y notificar al sujeto acerca de las violaciones. El sujeto debe ser oído antes de la imposición de la sanción. Puede el juez postergar la imposición de la sanción hasta que termine el mismo, para efectos de guardar la continuidad del juicio.
3.3. Aspectos de control y orden
La llegada a la escena nacional de procesos verdaderamente orales y públicos, con concentración y contradicción pública de la prueba, abre otro aspecto a considerar: el rol de los medios de comunicación en el juicio.
Los medios deben jugar un papel importante en la materialización de las bondades del juicio oral y público, pues son los principales diseminadores de la transparencia y la publicidad, con la cual la sociedad se mantenga informada del quehacer de las autoridades judiciales y de la administración de justicia. Sin ellos, el quehacer judicial seguirá siendo en ninguna medida importante, oscuro e intransparente.[3] Hay ciertas situaciones en donde el deber del juez le obliga a tomar medidas de prevención en aras, no de impedir el acceso de los medios y del público, sino más bien de evitar que él o su propia imparcialidad se vean afectados negativamente.
Cuando no hay un jurado que proteger de conceptos, opiniones o prejuicios acerca del caso, la problemática gira alrededor de los siguientes temas:
· Mantener el orden y evitar distracciones dentro de la sala de audiencias.
· Evitar interferencias del juicio desde fuera de la sala, a través de faltas de respeto u obstaculización activa o pasiva.
· Proteger contra la manipulación de los medios por parte de los sujetos procesales, con fines de afectar el proceso de juzgamiento.
· Evitar la mala fe o temeridad de cualquier parte tendiente a frustrar el actuar procesal.
· Contener la insistencia de presentar pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes.
· Promover el debido respeto y la desobediencia a las decisiones judiciales.
· Evitar comportamientos contrarios a la solemnidad del actuar procesal.
La tendencia actual en Colombia es la de dotar al juez de amplios poderes de sanción para una gama muy amplia de conductas y establecer un procedimiento básico para su imposición. Además de la descripción de categorías generales de conductas sancionables, se le concede al juez la discreción de imponer o no las sanciones, después de conceder al infractor una oportunidad de explicarse. Las sanciones son de inmediata ejecución sin recurso alguno.
El uso del poder del juez en estas circunstancias puede ser sumamente delicado. El juez tiene que sopesar los valores del sistema y la Constitución Política, con los intereses de la sociedad y la aplicación de una justicia efectiva y expedita. Sin embargo, su esencia es clara: en la medida que alguna actuación de los medios afecte directamente la seguridad u orden en el juicio, la solución es fácil: el juez controla por la vía de amonestación o sanción, según la gravedad y reiteración del caso. En las circunstancias en que las partes realizan acciones de manipulación sobre los medios, una interpretación razonada de las normas le permitiría al juez tomar las medidas correctivas contra la parte y no dirigirse a los medios sino para corregir las impresiones erróneas. El peligro a evitar en todo caso, es que el proceso se desenvuelva en un “dime que te diré” público y escandaloso.
3.4. Escenarios específicos para ejercer el control
Escenario 1. En la audiencia preparatoria el juez ordena a las partes intercambiar nombres de testigos, declaraciones y cualquier otra evidencia que se incorporaría en el juicio. Posteriormente el fiscal, en el juicio, intenta incorporar una prueba pericial sin que haya intercambiado la misma con la defensa.
Escenario 2. Durante la Audiencia Preliminar, el juez limita a las partes a media hora cada uno para efectos de presentar sus alegatos de apertura. Posteriormente el Defensor insiste en seguir exponiendo después de vencido este término.
Escenario 3. En el juicio, la acusada insiste en hacer señas amenazantes a los testigos en su contra y en insultarles abiertamente. El juez la amonesta dos veces sin efecto. ¿Cuáles son las opciones para mantener el control?
Escenario 4. El fiscal insiste en hacer preguntas sugestivas a los testigos de cargo. El defensor, obviamente preocupado por la tergiversación de sus versiones, objeta repetidas veces y cada vez. El juez lo halla a lugar. No obstante el fiscal sigue de la misma forma.
Escenario 5. Miembros del público hacen comentarios en alta voz acerca de la apariencia y testimonio de varios testigos durante el juicio. Algunos cargan celulares que constantemente suenan durante el juicio.
Escenario 6. Miembros de la prensa insisten en entrar y salir durante las actividades del juicio, creando un ambiente de confusión y distracción. Al llamarles la atención el juez, responden que es necesario para mantener informadas de sucesos importantes a sus organizaciones.
Escenario 7. Durante el juicio, sale en la pagina “Justicia” una fuerte crítica de las actuaciones del juez, respecto a su supuesto favoritismo hacia la defensa en su resolución de objeciones y la exclusión de prueba ilícita (fundamentada en un allanamiento sin orden judicial). Resulta que la fuente de la crítica es el fiscal.
4. Habilidades y Destrezas Especiales
4.1. Tomar apuntes
Tradicionalmente los jueces no toman apuntes para efectos de referencias rápidas para resolver controversias que surgen dentro del juicio o durante el proceso deliberativo precursor del fallo y la sentencia. Ante esto, no les queda más remedio que recurrir a los apuntes del secretario o a sus propias memorias de eventos muchas veces confusos o complicados. Al rededor de esta necesidad, ha crecido en algunos países la práctica de grabar con grabadora común y corriente lo preciso del juicio y de escucharlo de nuevo antes de fallar. También se recurre a la grabación durante el juicio para resolver ocasionales controversias (si, por ejemplo, un testigo dijo o no dijo, o si hubo prueba de cadena de custodia respecto a alguna evidencia física). Esta práctica tergiversa la potencial agilidad del proceso oral, ya que es innecesariamente engorrosa. Lo ideal para efectos de control del juicio y su resolución, es que el juez tome buenos apuntes.
El buen juez toma apuntes durante el juicio y los consulta periódicamente durante el mismo. Recurre a los medios mecánicos o electrónicos de reproducción solamente en última necesidad, ya que estos no son para el juez del juicio sino para los que eventualmente consideren alguna impugnación de la sentencia o las resoluciones de aquel.
Tomar apuntes durante un juicio oral es necesario para los siguientes propósitos:
· Recordar pruebas importantes.
· Revisar las pruebas.
· Organizar la información de forma comprensible y de fácil acceso.
· Ayudar en la eliminación de posibles prejuicios o conceptos errados, manteniendo la imparcialidad.
· Ayudar en el proceso de decisión (fallar).
Pero estos propósitos son solamente los más obvios. Como ya se ha dicho, uno de los principales atributos del juez en el juicio es el de controlar la gestión de las partes, evitar excesos de toda índole, mantener el orden y asegurar la conducencia de la prueba y el decoro del proceso. Tomar buenos apuntes es una ayuda importante al respecto. Algunos litigantes poseen talentos y dones considerables en cuanto a convencimiento y persuasión. Si el juez no está siempre alerta puede encontrarse en una situación en donde uno o los dos abogados asume el control del juicio.
Teniendo a mano un juego de apuntes de fácil acceso, se evita esta situación. Por ejemplo, cuando el abogado alega que determinado testigo ha dicho tal cosa y sus apuntes indican otra cosa. O que tal evidencia física ha sido ya incorporada y no fue así. Las situaciones son innumerables, pero en todo caso el juez, para mantener su autoridad, tiene que tener de forma fundamentada la última palabra. De lo contrario se reduce a un mero espectador de la pelea entre las partes, una pelea que, por ausencia del juez, pierde su razón fundamental, la búsqueda de la verdad.
Un de los principales enemigos de la resolución justa del juicio es la confusión y algunos abogados son maestros en sembrarla. Es otra forma de quitarle de las manos al juez el control del juicio. En el caso planteado arriba, una de las mejores herramientas para evitar que esto pase es que el juez, mediante la dura pero gratificante tarea de tomar buenos apuntes, se mantenga en una posición invencible frente a los sucesos del juicio.
4.1.1. Categorías de organización de los apuntes
En cualquier juicio hay ciertas categorías o pasos que requieren de la continua atención del juez, sobre los cuales no hay siempre constancia en acta. Para efectos de rápida consulta, hay formas de organización lógica que le pueden servir al juez. Categorías de información necesarias y de constante consulta para el juez son los siguientes:
· Acuerdos de la Audiencia Preparatoria.
· Cuestiones de competencia y radicación.
· Elementos del tipo de delito a probar.
· Normas, jurisprudencia y doctrina pertinente.
· Estipulaciones[4]
El Juez puede ir llenando este listado de chequeo, efectos de ir registrando los requisitos mínimos necesarios para que el juicio avance. A la vez puede anotar sucesos y puntos controvertidos resueltos y no resueltos, y tratar de despejar la inevitable confusión de algunos momentos del juicio.
Puede haber muchas mas formas de mantener este “registro” informal acerca de los hechos del juicio. Lo esencial es que el juez vaya creando una fuente de referencia para poder responder rápida y ágilmente a las exigencias que le impone el juicio oral.
4.1.2. Técnicas para tomar apuntes de utilidad
Hay numerosas técnicas para la toma de apuntes. Cada juez debe desarrollar la metodología que mejor le convenga. Además, en la medida que la tecnología de reproducción específicamente relacionada con el juicio avanza en Colombia, el acceso mas o menos conveniente y fácil a lo grabado se mejorará también, afectando a la manera como conservamos lo importante para uso del juez en juicio. Algunas técnicas utilizables o adaptables son las siguientes:[5]
· Apuntes que siguen el orden en que la prueba es presentada.
· Apuntes cronológicos.
· Listados de chequeo.
· Apuntes en el marco del listado de chequeo.
· Designación especial de pruebas claves.
· Utilización de apuntes “tiempo real”[6].
· Resumir los apuntes oportunamente.
Los expertos en el área de memoria y la toma de apuntes recomiendan varios procedimientos generales para hacer más eficaz la tarea:
· Utilizar una carpeta que le permita quitar y agregar páginas.
· Usar carpetas distintas o divisiones que mantienen separados casos distintos.
· Colocar fecha y caso al comenzar cada página.
· Dividir cada página en columnas y mantener los apuntes de un lado y la otra columna para aclaraciones, resúmenes e índices (para ubicar temas).
· Asegurar que, para ahorrar tiempo, los apuntes sean legibles.
· Utilizar abreviaciones y síntesis.
· Hacer y separar ideas mediante incisos y subrayar utilizando símbolos para puntos o pruebas claves.
· Mantener un propio registro de la incorporación e importancia de pruebas físicas, peritajes y croquis.
· Revisar periódicamente los apuntes durante el juicio. Muchos jueces lo hacen cada día antes o después de sesionar.
· Recordar que los apuntes son personales, no son ni para las partes, ni para el público, ni para un expediente. Son una ayuda al efectivo y justo proceso de juzgamiento.
Se puede aproximar lo que sería un formato común de organizar apuntes cronológicamente:
Caso: María Vives
Fecha
Tipo Audiencia
Actuación
Observaciones
09-09-03
Preparatoria
Defensa solicita excluir testimonio de agente Malaspina., por ser testigo de oídas.
¿Estipulaciones? Los presentes concuerdan que los efectos de la víctima son genuinos, por tanto no se prueba esto con cadena de custodia.
¿Otros problemas?
¿Preacuerdos?
Resuelto. No entra su informe por ser testigo de oídas. Lo que él observó personalmente sí.
Fiscal afirma que indagó sobre otras posibilidades para acelerar el proceso, pero no encontró alguna más.
Fiscal: Ninguno. Estamos listos para el juicio.
Defensa: También estamos listos.
Los presentes niegan cualquier posibilidad.
10-10-03
Juicio
Alegatos de apertura
Fiscal: Se trata de un hurto calificado, la prueba lo demostrará.
Testigos: Clarita Estrella: Declara haber visto salir a la imputada “furtivamente” con bultos entre los brazos.
No dice qué prueba.
En el contrainterrogatorio, acepta que no podía ver bien por la poca luz que había. No pudo identificar los bultos.
Acredito elemento “apoderarse” por la inferencia.
Otra manera de organizar los apuntes con respecto al juicio y las inferencias de la prueba, sería según los elementos del tipo:
Caso: María Vives Delito: Hurto calificado Arts. 239,240 CP. Parte: Fiscalía
Elementos
Prueba
Observaciones
Apoderamiento
Testimonio de clarita Estrella que la vio salir furtivamente con dos objetasen la mano y dirigirse al carro de ella”
¿Dolo?
Era oscuro y tenía que asomarse por el techo de su carro para ver. ¿Pudo ver bien?
En contrainterrogatorio la defensa saca que la testigo había tenido altercados con la acusada. ¿Prejuicios? ¿Venganza?
Obtener provecho
Ninguna directa.
Inferencia de actitud, etc.
Soporta intención.
10 Salarios mínimos
Ninguna
No hubo prueba de valor.
Aprovechamiento de la indefensión
Víctima herida y semiconsciente
Víctima es hampa. No es creíble. Pero no niega posesión.
Otros factores jurídicos
3.1. Los poderes “inherentes” al juez
Las partes en un juicio oral deben contar con un juego completo de habilidades, destrezas y conocimientos conducentes a la materialización de los valores esenciales de la oralidad. Sin embargo, El juez debe contar con todo esto, pero además con destrezas, habilidades y conocimientos nuevos ajustados a la nueva “cultura” del juicio. Una de estas herramientas es el ejercicio del poder fundado en la sanción del desacato.
El éxito del proceso de juzgamiento oral acusatorio depende de una sinergia fundamental entre las partes y el juzgador, en la cual el juez debe, no tan sólo resolver el caso con base en las pruebas ofrecidas por las partes, sino también regular las actividad de ellas y decidir, como presupuesto a su incorporación, la conducencia y legalidad de la prueba ofrecida y después, en el acto culminante de su quehacer, valorar mediante procesos mentales rigurosos, la misma y fallar. Al juez se le debe un máximo de respeto y atención ya que su palabra literalmente es “la ley” del caso. Para que esto suceda, el juez requiere de poderes suficientes para controlar la gestión de las partes, evitar excesos, conductas inapropiadas y que perjudica la marcha ordenada y “conducente” del juicio. De lo contrario el juicio se convierte en un combate sin reglas entre cada parte, que poco tendría que ver con la búsqueda de la verdad.
Bajo este esquema, los poderes “inherentes” del juez asumen un valor altísimo, lo que a su vez requiere una “actitud de autoridad” sobre las partes y los sucesos del juicio. Los conocimientos, habilidades y destrezas que respaldan esta “actitud”, se basan en un papel muy distinto al de las partes y se fundamenta en los ¨”poderes inherentes” de juez, los cuales encuentran su sustento en el orden procesal actual.
Por lo tanto, si bien la actuación de los fiscales y defensores tiene como punto de partida el don de “convencimiento” y preparación previa, la del juez parte de un concepto de “poder” y de “resolución”. El juez no tiene tanto que manejar las técnicas (aunque sí tiene que familiarizarse con ellas) que aplicarían las partes en el juicio, sino comprender su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediación, controversia y continuidad, donde él es el receptor natural del producto de las labores de las partes y en donde él tiene la muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del caso.
Para esto debe poseer además la facultad (y el deber) de controlar las actividades de las partes, el público, la prensa y el acusado, con fines de asegurar el decoro, respeto y eficiencia del proceso. En las tradiciones procesales acusatorias, la natural tendencia de las partes a incurrir en excesos, el escándalo que puede desatar el drama del juicio y las emociones que pueden impulsar a[1] los sujetos procesales al desbordamiento, exigen que la figura central del rito tenga en sus manos el poder de control.
En los sistemas anglosajones, la doctrina de “poderes inherentes al juez” le permite imponer sanciones fuertes que llegan hasta la privación de la libertad de los infractores. Esto lo hace a través del concepto de desacato, que es la conducta impropia de las partes procesales o el público y que incluye obstaculizar, obstruir o desviar el proceso e irrespetar la justicia o al juez. Este poder de aplicación sumaria e inmediata se considera necesario para el manejo del juicio dentro de un marco aceptable. El Juez tiene el poder inherente de sanción para cualquier desacato para fines de proteger los derechos del acusado y los intereses del público, asegurando que la administración de justicia no sea impedida.
Generalmente cuando la actividad proscrita ocurre en presencia del juez, o en sus inmediaciones, el control es inmediato. Para fines de efectividad y eficiencia, la mayoría de las infracciones al orden del juicio pueden ser sancionadas por el mismo juez que las percibe o las sufre, aunque éste tiene la opción de llamar a actuar a otro juez.[2]
En Colombia existe la tendencia a no recurrir a algún poder “inherente”, sino a los códigos y las normas que prevén las herramientas de poder que requieren los jueces para los efectos mencionados.
Las situaciones en un escenario de juicio oral donde el juez debe considerar la imposición de sanciones, son muy variadas. En todo caso, como dice el Profesor Freund en el artículo citado a pie de página, “El sancionar el desacato surte efectos positivos, solamente en la medida que su posibilidad sirva para desincentivar a la conducta obstruccionista. El poder no se aplica para fines de retribución sino para fines preventivos”.
Las categorías (más no las actividades en sí) que están sujetas a este poder de sanción son:
· Impedir, obstaculizar o no prestar la colaboración para la realización de una prueba o diligencia durante la actuación procesal.
· Faltarle el respeto al juez en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.
· Solicitar pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes.
· Actuar de forma temeraria o de mala fe.
La temeridad o mala fe incluye una gama de situaciones tales como la carencia de fundamento legal en las actuaciones del proceso; alegar hechos contrarios a la realidad; utilizar las actuaciones procesales para fines ilegales, dolosos o fraudulentos; obstruir la práctica de las pruebas u otras diligencias; o el reiterado entorpecimiento de proceso.
3.2. Ejercicio de los poderes y los deberes
Además del poder de sancionar, el juez tiene el deber de asegurar el orden y decoro del proceso. En el caso de Colombia este deber es patente y específicamente planteado en su ordenamiento procesal penal.
Para evitar al máximo las oportunidades que puedan dar lugar a la imposición del poder del juez, podrían tenerse en cuenta las siguientes observaciones:
· Antes de iniciar el juicio, probablemente durante la audiencia preparatoria, el juez debe considerar la formulación de las “reglas de juego” que se aplicarán en el juicio. Estas pueden consistir en llamamientos de atención acerca de discusiones indebidas entre las partes, duración de alegatos, proscripción de alegatos inconducentes, impuntualidad de asistencia, conducta del imputado y los testigos, naturaleza y pertinencia de las objeciones, y otros incidentes o situaciones previsibles no definidos normativamente.
· El juez puede hacer patente su disposición en cuanto a la utilización de sus poderes de sanción e insistir en la observancia del deber de lealtad y todo lo que este implica.
· Al abrir las sesiones públicas, el juez debe amonestar al público presente y a los medios de comunicación acerca de la necesidad de mantener el decoro, y proscribir cualquier actividad que tienda a afectar el juicio negativamente. Si el proceso ha atraído la especial atención de los medios, el juez deberá establecer con ellos reglas mínimas de conducta, con el fin de garantizar el orden y el decoro, sin que esto obre en contra de los intereses de la sociedad en cuanto a transparencia y publicidad del proceso.
· Si después de tomar estas medidas de prevención, alguna persona incurre en un acto violatorio de las reglas de conducta o en un desacato, el juez debe hacer una simple amonestación, salvo que el acto sea doloso e intencional o que se haya amonestado previamente.
· En el caso de imposición de alguna sanción, el juez debe anunciar su intención y notificar al sujeto acerca de las violaciones. El sujeto debe ser oído antes de la imposición de la sanción. Puede el juez postergar la imposición de la sanción hasta que termine el mismo, para efectos de guardar la continuidad del juicio.
3.3. Aspectos de control y orden
La llegada a la escena nacional de procesos verdaderamente orales y públicos, con concentración y contradicción pública de la prueba, abre otro aspecto a considerar: el rol de los medios de comunicación en el juicio.
Los medios deben jugar un papel importante en la materialización de las bondades del juicio oral y público, pues son los principales diseminadores de la transparencia y la publicidad, con la cual la sociedad se mantenga informada del quehacer de las autoridades judiciales y de la administración de justicia. Sin ellos, el quehacer judicial seguirá siendo en ninguna medida importante, oscuro e intransparente.[3] Hay ciertas situaciones en donde el deber del juez le obliga a tomar medidas de prevención en aras, no de impedir el acceso de los medios y del público, sino más bien de evitar que él o su propia imparcialidad se vean afectados negativamente.
Cuando no hay un jurado que proteger de conceptos, opiniones o prejuicios acerca del caso, la problemática gira alrededor de los siguientes temas:
· Mantener el orden y evitar distracciones dentro de la sala de audiencias.
· Evitar interferencias del juicio desde fuera de la sala, a través de faltas de respeto u obstaculización activa o pasiva.
· Proteger contra la manipulación de los medios por parte de los sujetos procesales, con fines de afectar el proceso de juzgamiento.
· Evitar la mala fe o temeridad de cualquier parte tendiente a frustrar el actuar procesal.
· Contener la insistencia de presentar pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes.
· Promover el debido respeto y la desobediencia a las decisiones judiciales.
· Evitar comportamientos contrarios a la solemnidad del actuar procesal.
La tendencia actual en Colombia es la de dotar al juez de amplios poderes de sanción para una gama muy amplia de conductas y establecer un procedimiento básico para su imposición. Además de la descripción de categorías generales de conductas sancionables, se le concede al juez la discreción de imponer o no las sanciones, después de conceder al infractor una oportunidad de explicarse. Las sanciones son de inmediata ejecución sin recurso alguno.
El uso del poder del juez en estas circunstancias puede ser sumamente delicado. El juez tiene que sopesar los valores del sistema y la Constitución Política, con los intereses de la sociedad y la aplicación de una justicia efectiva y expedita. Sin embargo, su esencia es clara: en la medida que alguna actuación de los medios afecte directamente la seguridad u orden en el juicio, la solución es fácil: el juez controla por la vía de amonestación o sanción, según la gravedad y reiteración del caso. En las circunstancias en que las partes realizan acciones de manipulación sobre los medios, una interpretación razonada de las normas le permitiría al juez tomar las medidas correctivas contra la parte y no dirigirse a los medios sino para corregir las impresiones erróneas. El peligro a evitar en todo caso, es que el proceso se desenvuelva en un “dime que te diré” público y escandaloso.
3.4. Escenarios específicos para ejercer el control
Escenario 1. En la audiencia preparatoria el juez ordena a las partes intercambiar nombres de testigos, declaraciones y cualquier otra evidencia que se incorporaría en el juicio. Posteriormente el fiscal, en el juicio, intenta incorporar una prueba pericial sin que haya intercambiado la misma con la defensa.
Escenario 2. Durante la Audiencia Preliminar, el juez limita a las partes a media hora cada uno para efectos de presentar sus alegatos de apertura. Posteriormente el Defensor insiste en seguir exponiendo después de vencido este término.
Escenario 3. En el juicio, la acusada insiste en hacer señas amenazantes a los testigos en su contra y en insultarles abiertamente. El juez la amonesta dos veces sin efecto. ¿Cuáles son las opciones para mantener el control?
Escenario 4. El fiscal insiste en hacer preguntas sugestivas a los testigos de cargo. El defensor, obviamente preocupado por la tergiversación de sus versiones, objeta repetidas veces y cada vez. El juez lo halla a lugar. No obstante el fiscal sigue de la misma forma.
Escenario 5. Miembros del público hacen comentarios en alta voz acerca de la apariencia y testimonio de varios testigos durante el juicio. Algunos cargan celulares que constantemente suenan durante el juicio.
Escenario 6. Miembros de la prensa insisten en entrar y salir durante las actividades del juicio, creando un ambiente de confusión y distracción. Al llamarles la atención el juez, responden que es necesario para mantener informadas de sucesos importantes a sus organizaciones.
Escenario 7. Durante el juicio, sale en la pagina “Justicia” una fuerte crítica de las actuaciones del juez, respecto a su supuesto favoritismo hacia la defensa en su resolución de objeciones y la exclusión de prueba ilícita (fundamentada en un allanamiento sin orden judicial). Resulta que la fuente de la crítica es el fiscal.
4. Habilidades y Destrezas Especiales
4.1. Tomar apuntes
Tradicionalmente los jueces no toman apuntes para efectos de referencias rápidas para resolver controversias que surgen dentro del juicio o durante el proceso deliberativo precursor del fallo y la sentencia. Ante esto, no les queda más remedio que recurrir a los apuntes del secretario o a sus propias memorias de eventos muchas veces confusos o complicados. Al rededor de esta necesidad, ha crecido en algunos países la práctica de grabar con grabadora común y corriente lo preciso del juicio y de escucharlo de nuevo antes de fallar. También se recurre a la grabación durante el juicio para resolver ocasionales controversias (si, por ejemplo, un testigo dijo o no dijo, o si hubo prueba de cadena de custodia respecto a alguna evidencia física). Esta práctica tergiversa la potencial agilidad del proceso oral, ya que es innecesariamente engorrosa. Lo ideal para efectos de control del juicio y su resolución, es que el juez tome buenos apuntes.
El buen juez toma apuntes durante el juicio y los consulta periódicamente durante el mismo. Recurre a los medios mecánicos o electrónicos de reproducción solamente en última necesidad, ya que estos no son para el juez del juicio sino para los que eventualmente consideren alguna impugnación de la sentencia o las resoluciones de aquel.
Tomar apuntes durante un juicio oral es necesario para los siguientes propósitos:
· Recordar pruebas importantes.
· Revisar las pruebas.
· Organizar la información de forma comprensible y de fácil acceso.
· Ayudar en la eliminación de posibles prejuicios o conceptos errados, manteniendo la imparcialidad.
· Ayudar en el proceso de decisión (fallar).
Pero estos propósitos son solamente los más obvios. Como ya se ha dicho, uno de los principales atributos del juez en el juicio es el de controlar la gestión de las partes, evitar excesos de toda índole, mantener el orden y asegurar la conducencia de la prueba y el decoro del proceso. Tomar buenos apuntes es una ayuda importante al respecto. Algunos litigantes poseen talentos y dones considerables en cuanto a convencimiento y persuasión. Si el juez no está siempre alerta puede encontrarse en una situación en donde uno o los dos abogados asume el control del juicio.
Teniendo a mano un juego de apuntes de fácil acceso, se evita esta situación. Por ejemplo, cuando el abogado alega que determinado testigo ha dicho tal cosa y sus apuntes indican otra cosa. O que tal evidencia física ha sido ya incorporada y no fue así. Las situaciones son innumerables, pero en todo caso el juez, para mantener su autoridad, tiene que tener de forma fundamentada la última palabra. De lo contrario se reduce a un mero espectador de la pelea entre las partes, una pelea que, por ausencia del juez, pierde su razón fundamental, la búsqueda de la verdad.
Un de los principales enemigos de la resolución justa del juicio es la confusión y algunos abogados son maestros en sembrarla. Es otra forma de quitarle de las manos al juez el control del juicio. En el caso planteado arriba, una de las mejores herramientas para evitar que esto pase es que el juez, mediante la dura pero gratificante tarea de tomar buenos apuntes, se mantenga en una posición invencible frente a los sucesos del juicio.
4.1.1. Categorías de organización de los apuntes
En cualquier juicio hay ciertas categorías o pasos que requieren de la continua atención del juez, sobre los cuales no hay siempre constancia en acta. Para efectos de rápida consulta, hay formas de organización lógica que le pueden servir al juez. Categorías de información necesarias y de constante consulta para el juez son los siguientes:
· Acuerdos de la Audiencia Preparatoria.
· Cuestiones de competencia y radicación.
· Elementos del tipo de delito a probar.
· Normas, jurisprudencia y doctrina pertinente.
· Estipulaciones[4]
El Juez puede ir llenando este listado de chequeo, efectos de ir registrando los requisitos mínimos necesarios para que el juicio avance. A la vez puede anotar sucesos y puntos controvertidos resueltos y no resueltos, y tratar de despejar la inevitable confusión de algunos momentos del juicio.
Puede haber muchas mas formas de mantener este “registro” informal acerca de los hechos del juicio. Lo esencial es que el juez vaya creando una fuente de referencia para poder responder rápida y ágilmente a las exigencias que le impone el juicio oral.
4.1.2. Técnicas para tomar apuntes de utilidad
Hay numerosas técnicas para la toma de apuntes. Cada juez debe desarrollar la metodología que mejor le convenga. Además, en la medida que la tecnología de reproducción específicamente relacionada con el juicio avanza en Colombia, el acceso mas o menos conveniente y fácil a lo grabado se mejorará también, afectando a la manera como conservamos lo importante para uso del juez en juicio. Algunas técnicas utilizables o adaptables son las siguientes:[5]
· Apuntes que siguen el orden en que la prueba es presentada.
· Apuntes cronológicos.
· Listados de chequeo.
· Apuntes en el marco del listado de chequeo.
· Designación especial de pruebas claves.
· Utilización de apuntes “tiempo real”[6].
· Resumir los apuntes oportunamente.
Los expertos en el área de memoria y la toma de apuntes recomiendan varios procedimientos generales para hacer más eficaz la tarea:
· Utilizar una carpeta que le permita quitar y agregar páginas.
· Usar carpetas distintas o divisiones que mantienen separados casos distintos.
· Colocar fecha y caso al comenzar cada página.
· Dividir cada página en columnas y mantener los apuntes de un lado y la otra columna para aclaraciones, resúmenes e índices (para ubicar temas).
· Asegurar que, para ahorrar tiempo, los apuntes sean legibles.
· Utilizar abreviaciones y síntesis.
· Hacer y separar ideas mediante incisos y subrayar utilizando símbolos para puntos o pruebas claves.
· Mantener un propio registro de la incorporación e importancia de pruebas físicas, peritajes y croquis.
· Revisar periódicamente los apuntes durante el juicio. Muchos jueces lo hacen cada día antes o después de sesionar.
· Recordar que los apuntes son personales, no son ni para las partes, ni para el público, ni para un expediente. Son una ayuda al efectivo y justo proceso de juzgamiento.
Se puede aproximar lo que sería un formato común de organizar apuntes cronológicamente:
Caso: María Vives
Fecha
Tipo Audiencia
Actuación
Observaciones
09-09-03
Preparatoria
Defensa solicita excluir testimonio de agente Malaspina., por ser testigo de oídas.
¿Estipulaciones? Los presentes concuerdan que los efectos de la víctima son genuinos, por tanto no se prueba esto con cadena de custodia.
¿Otros problemas?
¿Preacuerdos?
Resuelto. No entra su informe por ser testigo de oídas. Lo que él observó personalmente sí.
Fiscal afirma que indagó sobre otras posibilidades para acelerar el proceso, pero no encontró alguna más.
Fiscal: Ninguno. Estamos listos para el juicio.
Defensa: También estamos listos.
Los presentes niegan cualquier posibilidad.
10-10-03
Juicio
Alegatos de apertura
Fiscal: Se trata de un hurto calificado, la prueba lo demostrará.
Testigos: Clarita Estrella: Declara haber visto salir a la imputada “furtivamente” con bultos entre los brazos.
No dice qué prueba.
En el contrainterrogatorio, acepta que no podía ver bien por la poca luz que había. No pudo identificar los bultos.
Acredito elemento “apoderarse” por la inferencia.
Otra manera de organizar los apuntes con respecto al juicio y las inferencias de la prueba, sería según los elementos del tipo:
Caso: María Vives Delito: Hurto calificado Arts. 239,240 CP. Parte: Fiscalía
Elementos
Prueba
Observaciones
Apoderamiento
Testimonio de clarita Estrella que la vio salir furtivamente con dos objetasen la mano y dirigirse al carro de ella”
¿Dolo?
Era oscuro y tenía que asomarse por el techo de su carro para ver. ¿Pudo ver bien?
En contrainterrogatorio la defensa saca que la testigo había tenido altercados con la acusada. ¿Prejuicios? ¿Venganza?
Obtener provecho
Ninguna directa.
Inferencia de actitud, etc.
Soporta intención.
10 Salarios mínimos
Ninguna
No hubo prueba de valor.
Aprovechamiento de la indefensión
Víctima herida y semiconsciente
Víctima es hampa. No es creíble. Pero no niega posesión.
Otros factores jurídicos
EL JUEZ EN LAS ETAPAS PREVIAS AL JUICIO
PROGRAMA DE CAPACITACION PARA JUECES Y MAGISTRADOS USAID
"Debido a la naturaleza y enfoque del nuevo sistema, es preciso examinar los principales componentes de la responsabilidad del juez en las etapas previas al juicio:
En la investigación
Asegura el respeto a las garantías fundamentales de las personas investigadas. El juez vela por el cumplimiento de los requisitos constitucionales y universales acerca de la justificación de la restricción o afectación de derechos fundamentales. Es este tópico, la reforma constitucional colombiana continua la práctica que ha regido a partir del CPP de 1992, en cuanto a los allanamientos y otras diligencias especiales que deben estar autorizadas por el fiscal, pero con posterior control del juez (sea de garantías o de conocimiento). El juez tendrá entonces la última palabra acerca de la legalidad de la diligencia y, por lo tanto, se requiere de él un perfecto conocimiento acerca de los límites y requisitos legales y constitucionales del actuar de las autoridades. Debe ejecutar en audiencia una indagación completa acerca de la fundamentación y realización de la diligencia. La tendencia actual en Colombia es que en esta audiencia haya contradictorio, en el caso de que esté presente la defensa. Ante su ausencia, podrá entablarse el contradictorio en audiencias posteriores tales como la preliminar o la preparatoria.
Los mismos procedimientos de control posterior se aplican a la utilización de agentes encubiertos y entregas vigiladas y, como en el caso de los allanamientos etc., la validez de la prueba así recopilada depende de la audiencia de control posterior y la actuación positiva del juez. Otras diligencias se realizarán sólo con intervención del juez, entre ellas las que involucran una invasión corporal, muestras de sangre, grafo técnicas, etc.
El juez, como único órgano de control imparcial sobre las autoridades de la investigación, no tiene la misión de frustrar la diligencias legitimas ni proteger a las personas de las consecuencias de sus hechos punibles, sino la de asegurar respeto al debido proceso y a las normas de protección de los derechos ciudadanos. La transparencia y eventual publicidad de todo el quehacer del juez en esta etapa es factor que debe impulsarlo a la excelencia.
En las audiencias previas
La Audiencia Preliminar vendría a ser el procedimiento por medio del cual se ventilan asuntos iniciales, incluyendo el poner a disposición del juez de garantías los elementos materiales producidos durante la investigación, para su control de legalidad, la práctica de la prueba anticipada, la adopción de medidas de protección de victimas y testigos, las medidas de aseguramiento, medidas cautelares reales y la formulación de la investigación. Desde este momento va tomando forma el juicio, ya que el juez debe decidir sobre la legalidad de la prueba producida mediante los allanamientos, registros, intercepciones etc., y sobre la práctica de pruebas anticipadas. Además el juez entra al ámbito delicado de la seguridad de los testigos y victimas.
Aquí comienza la materialización de los principios acusatorios, ya que la función del juez es velar por la legalidad y la igualdad de la actuación, asegurando la participación de la defensa en la medida que sea permitida o requerida. Esto es clave para el éxito del juicio y para evitar posteriores nulidades.
Ante las solicitudes para la práctica de la prueba anticipada, el juez debe ser especialmente acucioso en la consideración de tales solicitudes, para no permitir que el proceso se vuelva nuevamente escriturista mediante la masiva incorporación de pruebas anticipadas, como paso en su momento en otros países.[1]
La Audiencia de Formulación de la Acusación vendría a significar la consideración de la acusación en el marco formal. Se ha omito la adopción de algún mecanismo de filtro que tenga que ver con la suficiencia de los medios de convicción, más allá de la reexaminación del documento de la acusación. Por tanto, es importante que el juez considere el contenido de este documento para efectos de cerciorarse de que lo aseverado allí realmente es suficiente para seguir adelante, no sólo en cuanto a las partes formales, la competencia, etc., sino también que los hechos alegados constituyan un delito, para así evitar un juicio que inevitablemente resultaría en la absolución.
Durante esta audiencia el juez debe ordenar el descubrimiento de la prueba. El descubrimiento es la obligación de las partes, especialmente de la Fiscalía, de compartir todos los elementos probatorios con la otra parte. La responsabilidad del Juez es asegurar que esto se realice de forma efectiva. Considerándolo desde la perspectiva del debido proceso, es la mejor forma de que el imputado tenga conocimiento completo de la imputación y que la defensa sea efectivamente garantizada. Considerando su verdadera importancia, el juez debe velar por su estricto cumplimiento y ser también estricto en la aplicación de sanciones para la parte que incumpla.
La Audiencia Preparatoria es probablemente la más significativa desde la perspectiva de la realización del juicio. Es aquí donde el juez comienza en forma importante a ejercer el control debido y esencial sobre las gestiones de las partes, la incorporación de la prueba al juicio y las reglas del juego a imponer para el debate, de tal manera que el campo de juego sea nivelado y haya igualdad de armas tanto para la defensa como para la Fiscalía.
Otra gran responsabilidad a la altura de la audiencia preparatoria, es que las últimas solicitudes de exclusión de la prueba ilícita sean presentadas. Para conocer a fondo el fundamento de la solicitud se requiere, en alguna medida, la práctica de pruebas su controversia acerca de los hechos que produjeron la prueba cuestionada. Así el juez puede tener el panorama completo sobre el cual basar su decisión.
En esta instancia, el juez también debe considerar las solicitudes de las partes acerca de pruebas impertinentes, inútiles, repetitivas o que sirven solamente para probar hechos notorios. Si hay controversia acerca del contenido del testimonio o prueba cuestionada, hay que escucharla, o sea, que el testigo o declarante tendrá que someterse a un interrogatorio a manera de “oferta de prueba” para que el juez decida. Una declaración previa o resumen policial puede no servir por no ser completo. Para evitar un “mini juicio”, el Juez debe ordenar que el solicitante describa la prueba completamente y fundamente su posición. Posteriormente, de forma inmediata, el proponente de la prueba debe presentar su oposición y, si no hay importantes discrepancias acerca del contenido de la prueba cuestionada, el juez puede resolver de forma también inmediata. Así, las audiencias probatorias serían la excepción. También, en la medida que sea posible, el juez, previo a la audiencia, debe exhortar a las partes a que plasmen estas oposiciones en forma escrita, para que la otra parte tenga oportunidad de formular su respuesta.
Las “estipulaciones” también se consideran en esta audiencia. La capacidad del juez de promover y aceptar este tipo de acuerdo que evita la presentación innecesaria de prueba que, siendo pertinente, las partes en consenso consideran que no es necesario incluirlas en sus alegaciones. El juez debe jugar un papel activo para impulsar tales acuerdos.[2]
Frente a la eventualidad de un Proceso de “Consenso”, o de preacuerdos y negociaciones entre fiscal e imputado, el papel del juez es sumamente limitado, ya que los preacuerdos lo obligan, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Sin embargo, el control ético que el Juez debe ejercer sobre las partes, le obliga a informar al superior jerárquico del Fiscal, en caso de preacuerdos cuestionables o violatorios de las directivas de la Fiscalía General.
Además, es crucial que el Juez, en la audiencia de presentación del preacuerdo, tome todas las medidas necesarias para asegurar que la participación del imputado haya sido con pleno conocimiento, libre de coacción u otros factores que impliquen que no fue voluntaria y que él comprende las consecuencias plenamente, incluyendo la efectiva renuncia de su derecho a juicio oral y público con todo lo que ello implica. Para esto efectos el juez tiene la responsabilidad de indagar al imputado públicamente acerca de estos factores, fomentando así la transparencia y la imagen positiva de la justicia en el país. Debe también indagar acerca del fundamento fáctico, en el sentido de que sí existen medios de convicción suficientes para acreditar el hecho y la vinculación del imputado a ellos, evitando así falsas condenas por ocultar a los verdaderos responsables u otros motivos.
Es también responsabilidad del juez promover e impulsar (sin participar en las negociaciones), los preacuerdos donde estime sean procedentes. Esto es así porque la efectividad del sistema acusatorio depende en gran parte de la solución, por estas vías, de un gran número de casos.
Con el Principio de Oportunidad, se ejerce un poder discrecional del fiscal que el juez de garantías debe controlar a instancia de la victima o el Ministerio Público. Esta intervención es clave y las actuaciones del Juez al respecto se deben revestir de gran seriedad, ya que el único freno a posibles irregularidades o mal uso de la discrecionalidad es él. Por tanto, el juez debe requerir la explicación completa y fundamentada del fiscal, antes de decidir sobre las solicitudes de la victima o el Ministerio Público. Debe oír primero al solicitante y recibir cualquier información aportada por él.
Estos controles y la potestad del Ministerio Público y de la victima de impugnar tales actuaciones ante el juez, son de gran importancia para asegurar la transparencia del proceso. El juez es la figura clave en su materialización.
Garantía de la igualdad de las partes
En relación con la importancia de la defensa en la realización del principio de Contradicción,
a menudo se observa, que las tradiciones garantistas tienen su mayor desarrollo en aquellos momentos en los cuales se afirma el derecho de los acusados económicamente marginados a los servicios de un defensor público de manera efectiva. Dicha aseveración incorpora tácitamente el reconocimiento de una de las verdades de las propuestas de reforma que pretenden implementar la oralidad dentro de un marco no solamente acusatorio sino contradictorio, en el cual debe brillar el equilibrio. Al respecto citamos el argumento oral de Abe Fortas ante la Corte Suprema de los EE.UU, el 15 de enero de 1963, en el caso Gideon vs. Wainwright[3]:
“Yo creo que la forma correcta de ver este asunto, si lo se puede plasmarlo así, es que un tribunal, cualquier tribunal penal, no está legalmente constituido - y esto se ha dicho en algunos de sus fallos – de acuerdo a nuestro sistema adversarial, hasta tanto haya un juez, un fiscal y un defensor. Sin esto, cómo es posible que un país civilizado presuma que se está realizando un juicio justo, de acuerdo a nuestro sistema adversarial de justicia, lo cual quiere decir que el fiscal pone sus mejores esfuerzos, dentro de un marco de justicia y honor y decencia, para presentar su caso en nombre del Estado, y que el defensor haría lo mejor que pueda con el fin de presentar la mejor defensa posible a favor del acusado, y de esta pugna saldrá la verdad. Este es nuestro concepto…”
En el nuevo proceso penal al juez le incumbe asegurar este aspecto para que se den las condiciones de juzgamiento que pretende establecer la reforma. Hay que estar claro en que el juez no puede sustituir su persona a la del defensor, pero sí asegurar su adecuada preparación mediante las resoluciones y actuaciones del caso, es decir, velar para que haya igualdad de oportunidades para las partes y que la defensa sea no sólo presente sino también efectiva.
En cuanto al deber de las partes de informar u “orientar” al juez o tribunal, uno de los aspectos de la reforma procesal penal a nivel regional que no ha sido aún adecuadamente definido, es el de la actitud tradicional del juez frente a las partes sobre que estas le tienen poco o nada que decir en cuanto al marco jurídico dentro del cual se debe tramitar determinado proceso o juicio.
Esta actitud se manifiesta en la renuencia del juez a recibir y considerar los productos de la investigación jurídica que las partes hayan hecho. Tal reacción se podría considerar en cierto sentido como un resabio sutil de la tradición inquisitiva, donde el juez conoce y participa de la actividad investigativa y probatoria mediante el sumario y las posteriores etapas procesales y, por tanto, maneja el entorno fáctico de sus procesos. En cambio, en el sistema acusatorio adversarial, las partes producen y definen el entorno fáctico el cual deben subsumir dentro de su teoría jurídica en un ejercicio permanente denominado “la teoría del caso”. Como consecuencia ellas, al momento de iniciar el juicio, tienen un concepto y dominio propio que el juez no tiene, y parte de su tarea es convencer al juez, no tan solo acerca de las inferencias que este deber sacar de las pruebas incorporadas al juicio, sino también de las consecuencias jurídicas de las mismas.
Esta última tarea incumbe al aspecto adversarial tan destacado en los proyectos de reforma, e implica un deber de las partes de “ilustración” al juez. De los respectivos argumentos y fundamentos de las partes, el juez sacará sus conclusiones. Esto requiere del juez cierta humildad para que reconozca el valor de esta manifestación del principio contradictorio. Debe aceptar y reconocer que es esencial escuchar y ponderar las posiciones de las partes, lo cual no implica que se debe adscribir necesariamente a alguna de ellas, simplemente que sus respectivas visiones acerca de cualquier punto controvertido presentan opciones a veces válidas, que él a lo mejor, por virtud de su posición de imparcialidad, no hubiera percatado sin el insumo adversarial de las partes. De acuerdo a esta nueva realidad, el proceso de argumentación oral y escrita asume una dimensión de importancia incalculable en los procesos.
En la investigación
Asegura el respeto a las garantías fundamentales de las personas investigadas. El juez vela por el cumplimiento de los requisitos constitucionales y universales acerca de la justificación de la restricción o afectación de derechos fundamentales. Es este tópico, la reforma constitucional colombiana continua la práctica que ha regido a partir del CPP de 1992, en cuanto a los allanamientos y otras diligencias especiales que deben estar autorizadas por el fiscal, pero con posterior control del juez (sea de garantías o de conocimiento). El juez tendrá entonces la última palabra acerca de la legalidad de la diligencia y, por lo tanto, se requiere de él un perfecto conocimiento acerca de los límites y requisitos legales y constitucionales del actuar de las autoridades. Debe ejecutar en audiencia una indagación completa acerca de la fundamentación y realización de la diligencia. La tendencia actual en Colombia es que en esta audiencia haya contradictorio, en el caso de que esté presente la defensa. Ante su ausencia, podrá entablarse el contradictorio en audiencias posteriores tales como la preliminar o la preparatoria.
Los mismos procedimientos de control posterior se aplican a la utilización de agentes encubiertos y entregas vigiladas y, como en el caso de los allanamientos etc., la validez de la prueba así recopilada depende de la audiencia de control posterior y la actuación positiva del juez. Otras diligencias se realizarán sólo con intervención del juez, entre ellas las que involucran una invasión corporal, muestras de sangre, grafo técnicas, etc.
El juez, como único órgano de control imparcial sobre las autoridades de la investigación, no tiene la misión de frustrar la diligencias legitimas ni proteger a las personas de las consecuencias de sus hechos punibles, sino la de asegurar respeto al debido proceso y a las normas de protección de los derechos ciudadanos. La transparencia y eventual publicidad de todo el quehacer del juez en esta etapa es factor que debe impulsarlo a la excelencia.
En las audiencias previas
La Audiencia Preliminar vendría a ser el procedimiento por medio del cual se ventilan asuntos iniciales, incluyendo el poner a disposición del juez de garantías los elementos materiales producidos durante la investigación, para su control de legalidad, la práctica de la prueba anticipada, la adopción de medidas de protección de victimas y testigos, las medidas de aseguramiento, medidas cautelares reales y la formulación de la investigación. Desde este momento va tomando forma el juicio, ya que el juez debe decidir sobre la legalidad de la prueba producida mediante los allanamientos, registros, intercepciones etc., y sobre la práctica de pruebas anticipadas. Además el juez entra al ámbito delicado de la seguridad de los testigos y victimas.
Aquí comienza la materialización de los principios acusatorios, ya que la función del juez es velar por la legalidad y la igualdad de la actuación, asegurando la participación de la defensa en la medida que sea permitida o requerida. Esto es clave para el éxito del juicio y para evitar posteriores nulidades.
Ante las solicitudes para la práctica de la prueba anticipada, el juez debe ser especialmente acucioso en la consideración de tales solicitudes, para no permitir que el proceso se vuelva nuevamente escriturista mediante la masiva incorporación de pruebas anticipadas, como paso en su momento en otros países.[1]
La Audiencia de Formulación de la Acusación vendría a significar la consideración de la acusación en el marco formal. Se ha omito la adopción de algún mecanismo de filtro que tenga que ver con la suficiencia de los medios de convicción, más allá de la reexaminación del documento de la acusación. Por tanto, es importante que el juez considere el contenido de este documento para efectos de cerciorarse de que lo aseverado allí realmente es suficiente para seguir adelante, no sólo en cuanto a las partes formales, la competencia, etc., sino también que los hechos alegados constituyan un delito, para así evitar un juicio que inevitablemente resultaría en la absolución.
Durante esta audiencia el juez debe ordenar el descubrimiento de la prueba. El descubrimiento es la obligación de las partes, especialmente de la Fiscalía, de compartir todos los elementos probatorios con la otra parte. La responsabilidad del Juez es asegurar que esto se realice de forma efectiva. Considerándolo desde la perspectiva del debido proceso, es la mejor forma de que el imputado tenga conocimiento completo de la imputación y que la defensa sea efectivamente garantizada. Considerando su verdadera importancia, el juez debe velar por su estricto cumplimiento y ser también estricto en la aplicación de sanciones para la parte que incumpla.
La Audiencia Preparatoria es probablemente la más significativa desde la perspectiva de la realización del juicio. Es aquí donde el juez comienza en forma importante a ejercer el control debido y esencial sobre las gestiones de las partes, la incorporación de la prueba al juicio y las reglas del juego a imponer para el debate, de tal manera que el campo de juego sea nivelado y haya igualdad de armas tanto para la defensa como para la Fiscalía.
Otra gran responsabilidad a la altura de la audiencia preparatoria, es que las últimas solicitudes de exclusión de la prueba ilícita sean presentadas. Para conocer a fondo el fundamento de la solicitud se requiere, en alguna medida, la práctica de pruebas su controversia acerca de los hechos que produjeron la prueba cuestionada. Así el juez puede tener el panorama completo sobre el cual basar su decisión.
En esta instancia, el juez también debe considerar las solicitudes de las partes acerca de pruebas impertinentes, inútiles, repetitivas o que sirven solamente para probar hechos notorios. Si hay controversia acerca del contenido del testimonio o prueba cuestionada, hay que escucharla, o sea, que el testigo o declarante tendrá que someterse a un interrogatorio a manera de “oferta de prueba” para que el juez decida. Una declaración previa o resumen policial puede no servir por no ser completo. Para evitar un “mini juicio”, el Juez debe ordenar que el solicitante describa la prueba completamente y fundamente su posición. Posteriormente, de forma inmediata, el proponente de la prueba debe presentar su oposición y, si no hay importantes discrepancias acerca del contenido de la prueba cuestionada, el juez puede resolver de forma también inmediata. Así, las audiencias probatorias serían la excepción. También, en la medida que sea posible, el juez, previo a la audiencia, debe exhortar a las partes a que plasmen estas oposiciones en forma escrita, para que la otra parte tenga oportunidad de formular su respuesta.
Las “estipulaciones” también se consideran en esta audiencia. La capacidad del juez de promover y aceptar este tipo de acuerdo que evita la presentación innecesaria de prueba que, siendo pertinente, las partes en consenso consideran que no es necesario incluirlas en sus alegaciones. El juez debe jugar un papel activo para impulsar tales acuerdos.[2]
Frente a la eventualidad de un Proceso de “Consenso”, o de preacuerdos y negociaciones entre fiscal e imputado, el papel del juez es sumamente limitado, ya que los preacuerdos lo obligan, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Sin embargo, el control ético que el Juez debe ejercer sobre las partes, le obliga a informar al superior jerárquico del Fiscal, en caso de preacuerdos cuestionables o violatorios de las directivas de la Fiscalía General.
Además, es crucial que el Juez, en la audiencia de presentación del preacuerdo, tome todas las medidas necesarias para asegurar que la participación del imputado haya sido con pleno conocimiento, libre de coacción u otros factores que impliquen que no fue voluntaria y que él comprende las consecuencias plenamente, incluyendo la efectiva renuncia de su derecho a juicio oral y público con todo lo que ello implica. Para esto efectos el juez tiene la responsabilidad de indagar al imputado públicamente acerca de estos factores, fomentando así la transparencia y la imagen positiva de la justicia en el país. Debe también indagar acerca del fundamento fáctico, en el sentido de que sí existen medios de convicción suficientes para acreditar el hecho y la vinculación del imputado a ellos, evitando así falsas condenas por ocultar a los verdaderos responsables u otros motivos.
Es también responsabilidad del juez promover e impulsar (sin participar en las negociaciones), los preacuerdos donde estime sean procedentes. Esto es así porque la efectividad del sistema acusatorio depende en gran parte de la solución, por estas vías, de un gran número de casos.
Con el Principio de Oportunidad, se ejerce un poder discrecional del fiscal que el juez de garantías debe controlar a instancia de la victima o el Ministerio Público. Esta intervención es clave y las actuaciones del Juez al respecto se deben revestir de gran seriedad, ya que el único freno a posibles irregularidades o mal uso de la discrecionalidad es él. Por tanto, el juez debe requerir la explicación completa y fundamentada del fiscal, antes de decidir sobre las solicitudes de la victima o el Ministerio Público. Debe oír primero al solicitante y recibir cualquier información aportada por él.
Estos controles y la potestad del Ministerio Público y de la victima de impugnar tales actuaciones ante el juez, son de gran importancia para asegurar la transparencia del proceso. El juez es la figura clave en su materialización.
Garantía de la igualdad de las partes
En relación con la importancia de la defensa en la realización del principio de Contradicción,
a menudo se observa, que las tradiciones garantistas tienen su mayor desarrollo en aquellos momentos en los cuales se afirma el derecho de los acusados económicamente marginados a los servicios de un defensor público de manera efectiva. Dicha aseveración incorpora tácitamente el reconocimiento de una de las verdades de las propuestas de reforma que pretenden implementar la oralidad dentro de un marco no solamente acusatorio sino contradictorio, en el cual debe brillar el equilibrio. Al respecto citamos el argumento oral de Abe Fortas ante la Corte Suprema de los EE.UU, el 15 de enero de 1963, en el caso Gideon vs. Wainwright[3]:
“Yo creo que la forma correcta de ver este asunto, si lo se puede plasmarlo así, es que un tribunal, cualquier tribunal penal, no está legalmente constituido - y esto se ha dicho en algunos de sus fallos – de acuerdo a nuestro sistema adversarial, hasta tanto haya un juez, un fiscal y un defensor. Sin esto, cómo es posible que un país civilizado presuma que se está realizando un juicio justo, de acuerdo a nuestro sistema adversarial de justicia, lo cual quiere decir que el fiscal pone sus mejores esfuerzos, dentro de un marco de justicia y honor y decencia, para presentar su caso en nombre del Estado, y que el defensor haría lo mejor que pueda con el fin de presentar la mejor defensa posible a favor del acusado, y de esta pugna saldrá la verdad. Este es nuestro concepto…”
En el nuevo proceso penal al juez le incumbe asegurar este aspecto para que se den las condiciones de juzgamiento que pretende establecer la reforma. Hay que estar claro en que el juez no puede sustituir su persona a la del defensor, pero sí asegurar su adecuada preparación mediante las resoluciones y actuaciones del caso, es decir, velar para que haya igualdad de oportunidades para las partes y que la defensa sea no sólo presente sino también efectiva.
En cuanto al deber de las partes de informar u “orientar” al juez o tribunal, uno de los aspectos de la reforma procesal penal a nivel regional que no ha sido aún adecuadamente definido, es el de la actitud tradicional del juez frente a las partes sobre que estas le tienen poco o nada que decir en cuanto al marco jurídico dentro del cual se debe tramitar determinado proceso o juicio.
Esta actitud se manifiesta en la renuencia del juez a recibir y considerar los productos de la investigación jurídica que las partes hayan hecho. Tal reacción se podría considerar en cierto sentido como un resabio sutil de la tradición inquisitiva, donde el juez conoce y participa de la actividad investigativa y probatoria mediante el sumario y las posteriores etapas procesales y, por tanto, maneja el entorno fáctico de sus procesos. En cambio, en el sistema acusatorio adversarial, las partes producen y definen el entorno fáctico el cual deben subsumir dentro de su teoría jurídica en un ejercicio permanente denominado “la teoría del caso”. Como consecuencia ellas, al momento de iniciar el juicio, tienen un concepto y dominio propio que el juez no tiene, y parte de su tarea es convencer al juez, no tan solo acerca de las inferencias que este deber sacar de las pruebas incorporadas al juicio, sino también de las consecuencias jurídicas de las mismas.
Esta última tarea incumbe al aspecto adversarial tan destacado en los proyectos de reforma, e implica un deber de las partes de “ilustración” al juez. De los respectivos argumentos y fundamentos de las partes, el juez sacará sus conclusiones. Esto requiere del juez cierta humildad para que reconozca el valor de esta manifestación del principio contradictorio. Debe aceptar y reconocer que es esencial escuchar y ponderar las posiciones de las partes, lo cual no implica que se debe adscribir necesariamente a alguna de ellas, simplemente que sus respectivas visiones acerca de cualquier punto controvertido presentan opciones a veces válidas, que él a lo mejor, por virtud de su posición de imparcialidad, no hubiera percatado sin el insumo adversarial de las partes. De acuerdo a esta nueva realidad, el proceso de argumentación oral y escrita asume una dimensión de importancia incalculable en los procesos.
EL JUEZ EN EL JUICIO ORAL
PROGRAMA DE CAPACITACION DE JUECES Y MAGISTRADOS USAID
2. Naturaleza del Juicio Oral
2.1 Antecedentes
"La sistemática procesal penal en Colombia ha trasegado por los sistemas inquisitivos y los mixtos con tendencia acusatoria, que permiten un juicio oral. Sin embargo, tradicionalmente el proceso colombiano se caracterizó por su carácter eminentemente escrito. Bajo este modelo, las piezas probatorias se incorporan al proceso mediante los actos del sumario en forma escrita y éste se constituye en la etapa primordial en cuando a la incorporación de la prueba. Este tipo de procesos son desconcentrados, sin publicidad y sin inmediación (salvo para el Fiscal o su subordinado a la hora de la investigación). La contradicción de la prueba, tan importante para la “búsqueda de la verdad” en las tradiciones acusatorias primitivas, es efímera.
El formalismo, secuela del temor a la incertidumbre que implican los procesos verdaderamente orales, hace al observador de afuera creer que muchas veces lo que menos importa es que el juez conozca los hechos a fondo, para poder fallar con base en ellos (la delegación de funciones jurisdiccionales sería “prueba indiciaria” de esto). Tradiciones apegadas a esta reverencia a la palabra escrita impulsan prácticas tales como el “dictado” de los interrogatorios y testimonios sobre una máquina de escribir o un computador, lo cual tiende a impedir la verdadera inmediación de la prueba y la claridad que es una de las bondades de la oralidad.
Sin embargo, el orden procesal escrito y formalista no impide que el proceso de juzgamiento sea oral, aunque la existencia del sumario que incorpora prueba anterior al juicio, es un factor disuasivo (¿porque repetir lo que ya está en el proceso?). El problema no es tanto de leyes sino de costumbres.
El los llamados sistemas “mixtos-modernos”, representados en el de Costa Rica a partir de 1974, se conservaron algunos elementos de los anteriores sistemas inquisitivos, en especial el sumario o instrucción, en el cual no tan solo se investiga el caso de la forma tradicional con un juez de instrucción, sino que también se incorpora la prueba al expediente en forma escrita, sin mayor inmediación ni oportunidad de controversia. En la etapa de juzgamiento se realiza un juicio oral, supuestamente con actividad probatoria. En realidad, los juicios se reducen a la lectura de las pruebas y los alegatos de las partes, con poca actividad probatoria más allá de lo que exista en el expediente.
2.2. El juicio oral en un sistema acusatorio
Ante el panorama anterior, se fueron desarrollando reformas que restan valor al producto probatorio del sumario, en favor de la práctica de pruebas en el juicio. La tendencia a lo largo y ancho de América Latina en los últimos años, ha sido de oralizar los procesos penales en un marco acusatorio. Esto ha implicado un desarrollo lento y de reconocimiento de los rezagos culturales que han retardado la realización del sueño de una justicia más transparente y garante. Bajo este esquema, el juez ya no decreta prueba salvo en contadas ocasiones.
En la medida en que los nuevos sistemas latinoamericanos lleguen a ser mas “acusatorios”, la producción de los medios de convicción y su presentación queda en manos de las partes. El juez se dedica a la función que implica el término juez, la de juzgar. Esto a su vez necesita un cambio de actitud por parte de los sujetos procesales. El juez ya no es el que controla la investigación, sino es el fiscal con intervención del juez, solo en la medida que requiere autorización para determinadas diligencias. El papel del juez no se reduce. Más bien se racionaliza en la etapa más importante del proceso: el juicio. Él es la pieza central alrededor de la cual la actuación de las partes gira, ya que todos los esfuerzos se dedican a convencerle de alguna verdad.[1]
En el juicio verdaderamente acusatorio ya no hay prueba en el expediente y el juez es expuesto a ella en un ámbito de contradicción adversativo, mediante el interrogatorio y el contrainterrogatorio. Es ayudado en su tarea de valoración y resolución por las intervenciones de las partes, principalmente por medio de sus alegatos de apertura y clausura. Tiene que efectuar, al fin del juicio, la ardua labor intelectual de análisis de la prueba y su relación o pertinencia a las normas jurídicas que motivan la acusación. Para que todo esto funcione sin caer en un caos interminable, el juez se impone como árbitro y autoridad sobre la actuación de las partes.
Los alegatos de apertura y de cierre, los interrogatorios y contrainterrogatorios, actividades centrales del juicio oral, tienen como propósito la producción ordenada de la prueba para exponérsela al que la recibe y tiene el deber de “decidir” sobre su significado jurídico: el juez. Por tanto, el empeño del juez es asegurar que ésta sea legal y conducente. En adición, debe asegurar que la conducta de las partes y sus pretensiones dentro del juicio obedezcan las exigencias de la economía judicial, la ética y la urbanidad, ya que es el juez la única “autoridad” capaz de asegurar estos elementos tan importantes y transparentes, dentro de una tradición oral donde impere la publicidad.
3. La Audiencia Preparatoria
3.1. Propósitos Generales
Esta audiencia es, probablemente, el acto “pre-juicio” más importante para el juez de conocimiento. Es peligroso no prestarle la atención que amerita, como etapa de planeación y asentamiento del juicio, para que éste proceda de forma justa, expedita y ordenada.
Antes de iniciar la discusión acerca de la importancia de la audiencia preparatoria y los procedimientos principales de la misma, es conveniente mencionar que la oralidad y sus elementos sustanciales, traen al escenario la resolución de incidentes del proceso antes del juicio, por vía de procedimientos “probatorios”. Esto implica la realización de “mini-juicios” con participación de testigos, peritos y aporte de pruebas físicas para resolver cuestiones importantes tales como la exclusión de la prueba ilícita. Es importante que el juez de conocimiento tenga en cuanta esta faceta de nuevo procedimiento penal, para ir desarrollando las prácticas mas adecuadas al respecto.
Esta audiencia es de suma importancia desde la perspectiva de la eventual fluidez y coherencia del juicio oral, ya que se debe utilizar para la planeación del mismo. Permite que el juez y las partes discutan y lleguen a acuerdos acerca de aspectos preliminares, tales como el orden en que se van a presentar las respectivas pruebas, su admisibilidad, la identificación de los hechos y aspectos no controvertidos[2] (estipulaciones), las solicitudes de exclusión de pruebas ilegales por cualquier motivo, etc.
La audiencia preparatoria representa la oportunidad para que las partes, principalmente la defensa y el Ministerio Público[3], rectifiquen las pretensiones de la Fiscalía de introducir pruebas que pueden ser ilegales.
Los incidentes importantes que deben presentarse o ventilarse en la audiencia preparatoria, deben ser comunicados con anticipación. Esto lo hacen las partes interesadas mediante las solicitudes del caso, como por ejemplo, la solicitud de exclusión de alguna prueba ilícita.
La tendencia actual en Colombia sobre la función de la audiencia preparatoria es la siguiente:
· Ventilar problemas y deficiencias acerca del procedimiento continuado de descubrimiento[4]. La sanción inmediata por no haber cumplido con el descubrimiento de todo elemento de cargo y de descargo es su eliminación como pruebas en el juicio, una medida grave que necesariamente puede contribuir a la impunidad. Por esto se deben considerar otras medidas o sanciones según el grado de negligencia o dolo por parte del Fiscal.
· Descubrir los elementos materiales probatorios en poder de la defensa. El juez debe velar para que le defensa no guarde ni oculte algún elemento material de prueba que interese al proceso, esto para que el fiscal tenga oportunidad de estudiar cualquier elemento e investigar su procedencia y carácter. Inclusive, excepcionalmente tales descubrimientos por parte de la defensa, revelan una falla esencial en la teoría del fiscal, lo cual puede contribuir al impulso de preacuerdos, etc.
· Enunciar las pruebas de la Fiscalía y la defensa para el juicio. Este procedimiento permite al juez estimar el tiempo necesario para el juicio y, en atención a esto, indagar acerca de los testigos y los estimados de tiempo de cada parte. Por eso es importante que exista algún tipo de constancia acerca de lo dicho, siendo probable que, según la complejidad del entorno probatorio, el juez quiera levantar un auto registrando lo mismo para que sirva de guía en el juicio.
· Hacer estipulaciones acerca de hechos no controvertidos.
· Oír al acusado en eventual aceptación de cargos, en cuyo caso la sentencia será reducida. En este caso el juez debe inquirir al imputado, a la defensa y al fiscal, para cerciorarse de que la aceptación es producto de la propia voluntad del imputado con pleno conocimiento de las consecuencias. Es conveniente reducir este procedimiento a auto, para tener constancia en acta de lo sucedido, tanto para efectos de transparencia, como para dejar constancia contra cualquier impugnación posterior con base en fraude, coacción o falta de conocimiento de las consecuencias de su aceptación. Un formato puede ser:
· La edad, el grado de escolaridad y otras circunstancias que demuestran la capacidad del acusado.
· Su entendimiento acerca de los cargos que pretende aceptar, las sentencia que se impondrá, los derechos a que pretende renunciar, etc.
· Si han habido promesas o amenazas por parte de cualquier persona para que acepte los cargos.
· Si efectivamente hay base fáctica y jurídica para sustentar la aceptación de los cargos.
· Si se ha discutido la posibilidad con su defensor y éste le ha informado de las consecuencias.
3.2. Situaciones Especiales
3.2.1. La Prueba Inadmisible
Durante la Audiencia Preparatoria el juez decidirá sobre las solicitudes de exclusión de pruebas inadmisibles. Por inadmisibles se tienen los medios probatorios que violan alguna regla establecida por el Código. Ejemplos serían, prueba de referencia u “oídas”, pertinencia de alguna prueba, cadena de custodia o algún problema de autenticidad de algún documento o elemento físico, valor perjudicial excesivo, etc. Esto proporciona a las partes la oportunidad de anticipar las oposiciones que de todas maneras podrían haberse presentado en pleno juicio en el momento de ofrecimiento de la prueba. La razón por la cual las partes presentarían de antemano sus oposiciones (en la medida que el descubrimiento haya sido lo suficientemente completo como para permitir su formulación), es para tener la seguridad de que determinado ofrecimiento de prueba es o no admisible, para poder ajustar su estrategia y su teoría del caso de conformidad con tal realidad, ya que esperar hasta el momento del juicio para presentar una oposición siempre es riesgoso.
El Juez debe promover en toda ocasión tales cuestionamientos de parte, teniendo en cuenta la economía procesal y la tranquilidad del juicio.
Si bien es cierto que la mayoría de solicitudes de inadmisibilidad son proferidas por la parte que se opone a la prueba, habrá ocasiones en las cuales el mismo proponente de determinada prueba promoverá su admisibilidad anticipada, en caso de que tenga duda, por medio de una solicitud en la audiencia preparatoria. El juez puede fallar sobre tal solicitud con toda tranquilidad, ofreciendo al contrincante la oportunidad de réplica y fundamentación.
Para tal efecto pueden ser convenientes dos mecanismos:
· Que el proponente, sea él u otra parte quien solicita la resolución de admisibilidad, haga un ofrecimiento de prueba describiendo de qué se trata, su fuente y propósito, y su contenido, con detalles suficientes como para que el juez tenga elementos de juicio para resolver su admisibilidad. El tal caso es importante que esta presentación verbal sea clara y que el juez la conserve en sus apuntes o mediante resolución escrita, para que en el momento de incorporación al juicio se asegure que la prueba es la misma.
· En caso de una prueba complicada o duda acerca de la versión del proponente o el opositor, excepcionalmente el juez debe escuchar la misma o examinar una versión escrita si la hay.
El peligro radica en que de todas maneras el que eventualmente tendrá que valorar la prueba escuchará acerca de él, admisible o no.
3.2.2. La Prueba Ilícita
La prueba ilícita o ilegal es la que, siendo perfectamente conducente, fue recopilado o descubierta en forma ilegal (o las pruebas descubiertas o derivadas a raíz de tales pruebas), de tal forma que los derechos del imputado serían vulnerados de ser incorporada y valorada en su contra en el juicio. Si bien es cierto que el juez de garantías ejerce control sobre algunos aspectos de las etapas previas y de la actuación de la Fiscalía y de la policía investigativa, hasta tanto no haya contradicción y la entrada al proceso de la defensa, la ilegalidad de la prueba no se vislumbra en todos los casos. Es una de las muchas bondades de los esquemas adversariales/orales, donde la defensa, cuyo interés es poner a prueba la teoría del fiscal, puede cuestionar la legalidad de la prueba y poner en evidencia sus defectos. Esto se hace en varias etapas incluyendo en el mismo juicio y el juez tiene una especial encomienda al respecto, ya que es él quien debe “respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”.
Es importante acordarse, sin embargo, que en el ambiente acusatorio-adversarial son las partes quienes deben elevar estas cuestiones a la consideración del juez.
Cuando a la parte opositora le es evidente la ilegalidad de algún medio probatorio anterior al juicio[5], lo cuestiona en la audiencia preparatoria mediante la solicitud de exclusión del mismo. Para efectos de notificación y debida preparación, el Juez debe insistir en que el solicitante haga la solicitud en forma escrita fundamentándola brevemente, previo a la audiencia. Si hay necesidad de citación de testigos o peritos, se debe puntualizar la misma y pedir que sean citados a la audiencia. Esto permitirá que el proponente, generalmente el fiscal, prepare su respuesta. Además permitirá que se citen a audiencia para efectos de declarar, a los testigos necesarios. Por ejemplo, si se alega alguna falsedad en la fundamentación de algún registro domiciliario sin orden del fiscal, hecho con base en el supuesto consentimiento del imputado. E este caso, ¿cómo se demuestra si hubo o no consentimiento real (versus coacción)? Por la declaración de los que lo recibieron y del que lo dio. Esto garantiza la inmediación y la publicidad, además de cumplir con el principio de contradicción.
De todo esto surge el concepto de “audiencias probatorias”, en el sentido de que existe alguna controversia que no tiene que ver directamente con los fines del juicio, pero que es conveniente resolver anticipadamente. Esta es la tendencia actual en Colombia.
Al respecto la audiencia podría seguir los siguientes pasos:
· Asegurar la presencia de los sujetos procesales necesarios para la realización de la diligencia.
· Preguntar a las partes si hay necesidad de practicar pruebas.
· Conceder la palabra al quien solicita la exclusión para que explique (a manera de un alegato de apertura en miniatura) su posición.
· Conceder la palabra para los mismos efectos al fiscal y al Ministerio Público.
· Permitir que el solicitante presente sus pruebas mediante el formato (si no el rigor) del juicio mediante interrogatorio.
· Permitir que el fiscal contrainterrogue y que presente sus testigos, los cuales serán contrainterrogados por el solicitante.
· Permitir argumentación y requerir que las partes fundamentan sus argumentos en la prueba y en el derecho.
La citación previa de los testigos requiere solicitud de las partes.
3.3. Autos Interlocutorios
Dada la trascendencia de algunas de la diligencias de la audiencia preparatoria, es conveniente que lagunas actuaciones sean reducidas a auto. Lo obvio son las situaciones que pueden afectar un derecho fundamental o la integralidad del juicio, por ejemplo, la exclusión de alguna prueba ilícita o inadmisible. Pero también las resoluciones que orientan al juicio, tales como las que requieren descubrimiento o que captan los acuerdos acerca de las prueba de cada parte a manera de ayuda de memoria. Son útiles tanto para el juez como para las partes posteriormente, sobre todo durante el juicio, cuando de pronto una parte no sigue los lineamientos asentados durante la audiencia.
Un procedimiento útil al respecto, es buscar que las partes estén de acuerdo con lo asentado en el auto, mediante la provisión de un borrador solicitando sus observaciones y sugerencias antes de oficializarse aquel.
En Colombia es común que se requiera auto interlocutorio en caso de resolver algún incidente o aspecto sustancial. Casi todo lo que se resuelve a la altura de la audiencia preparatoria, es “sustancial”.
3.4. La Prueba Anticipada
La prueba anticipada representa una oportunidad excepcional de incorporación de pruebas previamente al juicio, cuando existen circunstancias o “motivos fundados”:
· Que sobrevendrá la muerte del testigo.
· Su ausencia prolongada y difícilmente evitable.
· Su incapacidad u otra amenaza similar.
Las solicitudes de prueba anticipada se presentan en la audiencia de formulación de la acusación o en la audiencia preparatoria y, de ser admitida, el juez debe citar a las partes, como si fuera un juicio, aplicando las mismas reglas de prueba y del juicio.
El hecho de que la actuaciones del proceso pueden tomar lugar en cualquier sitio idóneo, implica lo obvio: que en caso de un testigo hospitalizado o en otra circunstancia que le imposibilite estar en la sala de juicios, el entorno esencial se debe trasladar a donde esté él, para la realización de procedimiento[6].
Algunas circunstancias que pueden fundamentar la necesidad de practicar una prueba anticipada son:
· La enfermedad o estado físico de algún testigo clave que indique la improbabilidad de que pueda asistir al juicio, porque se puede morir primero o porque no puede tolerar el traslado.
· El inminente traslado hacia el exterior de alguna persona, antes de la probable fecha del juicio.
· El estado de indigencia y desarraigo de alguna persona, quien en el momento se encuentra a mano, pero con poca probabilidad de declarar por estilo de vida o indigencia, en otras palabras, quien de un momento para otro desaparece.
· Un viajero, turista o comerciante que se encuentra temporalmente en el país.
· Un diplomático o personal técnico de alguna embajada, quien puede ser trasladado de un momento para otro.
· Personas no residentes del país.
2.1 Antecedentes
"La sistemática procesal penal en Colombia ha trasegado por los sistemas inquisitivos y los mixtos con tendencia acusatoria, que permiten un juicio oral. Sin embargo, tradicionalmente el proceso colombiano se caracterizó por su carácter eminentemente escrito. Bajo este modelo, las piezas probatorias se incorporan al proceso mediante los actos del sumario en forma escrita y éste se constituye en la etapa primordial en cuando a la incorporación de la prueba. Este tipo de procesos son desconcentrados, sin publicidad y sin inmediación (salvo para el Fiscal o su subordinado a la hora de la investigación). La contradicción de la prueba, tan importante para la “búsqueda de la verdad” en las tradiciones acusatorias primitivas, es efímera.
El formalismo, secuela del temor a la incertidumbre que implican los procesos verdaderamente orales, hace al observador de afuera creer que muchas veces lo que menos importa es que el juez conozca los hechos a fondo, para poder fallar con base en ellos (la delegación de funciones jurisdiccionales sería “prueba indiciaria” de esto). Tradiciones apegadas a esta reverencia a la palabra escrita impulsan prácticas tales como el “dictado” de los interrogatorios y testimonios sobre una máquina de escribir o un computador, lo cual tiende a impedir la verdadera inmediación de la prueba y la claridad que es una de las bondades de la oralidad.
Sin embargo, el orden procesal escrito y formalista no impide que el proceso de juzgamiento sea oral, aunque la existencia del sumario que incorpora prueba anterior al juicio, es un factor disuasivo (¿porque repetir lo que ya está en el proceso?). El problema no es tanto de leyes sino de costumbres.
El los llamados sistemas “mixtos-modernos”, representados en el de Costa Rica a partir de 1974, se conservaron algunos elementos de los anteriores sistemas inquisitivos, en especial el sumario o instrucción, en el cual no tan solo se investiga el caso de la forma tradicional con un juez de instrucción, sino que también se incorpora la prueba al expediente en forma escrita, sin mayor inmediación ni oportunidad de controversia. En la etapa de juzgamiento se realiza un juicio oral, supuestamente con actividad probatoria. En realidad, los juicios se reducen a la lectura de las pruebas y los alegatos de las partes, con poca actividad probatoria más allá de lo que exista en el expediente.
2.2. El juicio oral en un sistema acusatorio
Ante el panorama anterior, se fueron desarrollando reformas que restan valor al producto probatorio del sumario, en favor de la práctica de pruebas en el juicio. La tendencia a lo largo y ancho de América Latina en los últimos años, ha sido de oralizar los procesos penales en un marco acusatorio. Esto ha implicado un desarrollo lento y de reconocimiento de los rezagos culturales que han retardado la realización del sueño de una justicia más transparente y garante. Bajo este esquema, el juez ya no decreta prueba salvo en contadas ocasiones.
En la medida en que los nuevos sistemas latinoamericanos lleguen a ser mas “acusatorios”, la producción de los medios de convicción y su presentación queda en manos de las partes. El juez se dedica a la función que implica el término juez, la de juzgar. Esto a su vez necesita un cambio de actitud por parte de los sujetos procesales. El juez ya no es el que controla la investigación, sino es el fiscal con intervención del juez, solo en la medida que requiere autorización para determinadas diligencias. El papel del juez no se reduce. Más bien se racionaliza en la etapa más importante del proceso: el juicio. Él es la pieza central alrededor de la cual la actuación de las partes gira, ya que todos los esfuerzos se dedican a convencerle de alguna verdad.[1]
En el juicio verdaderamente acusatorio ya no hay prueba en el expediente y el juez es expuesto a ella en un ámbito de contradicción adversativo, mediante el interrogatorio y el contrainterrogatorio. Es ayudado en su tarea de valoración y resolución por las intervenciones de las partes, principalmente por medio de sus alegatos de apertura y clausura. Tiene que efectuar, al fin del juicio, la ardua labor intelectual de análisis de la prueba y su relación o pertinencia a las normas jurídicas que motivan la acusación. Para que todo esto funcione sin caer en un caos interminable, el juez se impone como árbitro y autoridad sobre la actuación de las partes.
Los alegatos de apertura y de cierre, los interrogatorios y contrainterrogatorios, actividades centrales del juicio oral, tienen como propósito la producción ordenada de la prueba para exponérsela al que la recibe y tiene el deber de “decidir” sobre su significado jurídico: el juez. Por tanto, el empeño del juez es asegurar que ésta sea legal y conducente. En adición, debe asegurar que la conducta de las partes y sus pretensiones dentro del juicio obedezcan las exigencias de la economía judicial, la ética y la urbanidad, ya que es el juez la única “autoridad” capaz de asegurar estos elementos tan importantes y transparentes, dentro de una tradición oral donde impere la publicidad.
3. La Audiencia Preparatoria
3.1. Propósitos Generales
Esta audiencia es, probablemente, el acto “pre-juicio” más importante para el juez de conocimiento. Es peligroso no prestarle la atención que amerita, como etapa de planeación y asentamiento del juicio, para que éste proceda de forma justa, expedita y ordenada.
Antes de iniciar la discusión acerca de la importancia de la audiencia preparatoria y los procedimientos principales de la misma, es conveniente mencionar que la oralidad y sus elementos sustanciales, traen al escenario la resolución de incidentes del proceso antes del juicio, por vía de procedimientos “probatorios”. Esto implica la realización de “mini-juicios” con participación de testigos, peritos y aporte de pruebas físicas para resolver cuestiones importantes tales como la exclusión de la prueba ilícita. Es importante que el juez de conocimiento tenga en cuanta esta faceta de nuevo procedimiento penal, para ir desarrollando las prácticas mas adecuadas al respecto.
Esta audiencia es de suma importancia desde la perspectiva de la eventual fluidez y coherencia del juicio oral, ya que se debe utilizar para la planeación del mismo. Permite que el juez y las partes discutan y lleguen a acuerdos acerca de aspectos preliminares, tales como el orden en que se van a presentar las respectivas pruebas, su admisibilidad, la identificación de los hechos y aspectos no controvertidos[2] (estipulaciones), las solicitudes de exclusión de pruebas ilegales por cualquier motivo, etc.
La audiencia preparatoria representa la oportunidad para que las partes, principalmente la defensa y el Ministerio Público[3], rectifiquen las pretensiones de la Fiscalía de introducir pruebas que pueden ser ilegales.
Los incidentes importantes que deben presentarse o ventilarse en la audiencia preparatoria, deben ser comunicados con anticipación. Esto lo hacen las partes interesadas mediante las solicitudes del caso, como por ejemplo, la solicitud de exclusión de alguna prueba ilícita.
La tendencia actual en Colombia sobre la función de la audiencia preparatoria es la siguiente:
· Ventilar problemas y deficiencias acerca del procedimiento continuado de descubrimiento[4]. La sanción inmediata por no haber cumplido con el descubrimiento de todo elemento de cargo y de descargo es su eliminación como pruebas en el juicio, una medida grave que necesariamente puede contribuir a la impunidad. Por esto se deben considerar otras medidas o sanciones según el grado de negligencia o dolo por parte del Fiscal.
· Descubrir los elementos materiales probatorios en poder de la defensa. El juez debe velar para que le defensa no guarde ni oculte algún elemento material de prueba que interese al proceso, esto para que el fiscal tenga oportunidad de estudiar cualquier elemento e investigar su procedencia y carácter. Inclusive, excepcionalmente tales descubrimientos por parte de la defensa, revelan una falla esencial en la teoría del fiscal, lo cual puede contribuir al impulso de preacuerdos, etc.
· Enunciar las pruebas de la Fiscalía y la defensa para el juicio. Este procedimiento permite al juez estimar el tiempo necesario para el juicio y, en atención a esto, indagar acerca de los testigos y los estimados de tiempo de cada parte. Por eso es importante que exista algún tipo de constancia acerca de lo dicho, siendo probable que, según la complejidad del entorno probatorio, el juez quiera levantar un auto registrando lo mismo para que sirva de guía en el juicio.
· Hacer estipulaciones acerca de hechos no controvertidos.
· Oír al acusado en eventual aceptación de cargos, en cuyo caso la sentencia será reducida. En este caso el juez debe inquirir al imputado, a la defensa y al fiscal, para cerciorarse de que la aceptación es producto de la propia voluntad del imputado con pleno conocimiento de las consecuencias. Es conveniente reducir este procedimiento a auto, para tener constancia en acta de lo sucedido, tanto para efectos de transparencia, como para dejar constancia contra cualquier impugnación posterior con base en fraude, coacción o falta de conocimiento de las consecuencias de su aceptación. Un formato puede ser:
· La edad, el grado de escolaridad y otras circunstancias que demuestran la capacidad del acusado.
· Su entendimiento acerca de los cargos que pretende aceptar, las sentencia que se impondrá, los derechos a que pretende renunciar, etc.
· Si han habido promesas o amenazas por parte de cualquier persona para que acepte los cargos.
· Si efectivamente hay base fáctica y jurídica para sustentar la aceptación de los cargos.
· Si se ha discutido la posibilidad con su defensor y éste le ha informado de las consecuencias.
3.2. Situaciones Especiales
3.2.1. La Prueba Inadmisible
Durante la Audiencia Preparatoria el juez decidirá sobre las solicitudes de exclusión de pruebas inadmisibles. Por inadmisibles se tienen los medios probatorios que violan alguna regla establecida por el Código. Ejemplos serían, prueba de referencia u “oídas”, pertinencia de alguna prueba, cadena de custodia o algún problema de autenticidad de algún documento o elemento físico, valor perjudicial excesivo, etc. Esto proporciona a las partes la oportunidad de anticipar las oposiciones que de todas maneras podrían haberse presentado en pleno juicio en el momento de ofrecimiento de la prueba. La razón por la cual las partes presentarían de antemano sus oposiciones (en la medida que el descubrimiento haya sido lo suficientemente completo como para permitir su formulación), es para tener la seguridad de que determinado ofrecimiento de prueba es o no admisible, para poder ajustar su estrategia y su teoría del caso de conformidad con tal realidad, ya que esperar hasta el momento del juicio para presentar una oposición siempre es riesgoso.
El Juez debe promover en toda ocasión tales cuestionamientos de parte, teniendo en cuenta la economía procesal y la tranquilidad del juicio.
Si bien es cierto que la mayoría de solicitudes de inadmisibilidad son proferidas por la parte que se opone a la prueba, habrá ocasiones en las cuales el mismo proponente de determinada prueba promoverá su admisibilidad anticipada, en caso de que tenga duda, por medio de una solicitud en la audiencia preparatoria. El juez puede fallar sobre tal solicitud con toda tranquilidad, ofreciendo al contrincante la oportunidad de réplica y fundamentación.
Para tal efecto pueden ser convenientes dos mecanismos:
· Que el proponente, sea él u otra parte quien solicita la resolución de admisibilidad, haga un ofrecimiento de prueba describiendo de qué se trata, su fuente y propósito, y su contenido, con detalles suficientes como para que el juez tenga elementos de juicio para resolver su admisibilidad. El tal caso es importante que esta presentación verbal sea clara y que el juez la conserve en sus apuntes o mediante resolución escrita, para que en el momento de incorporación al juicio se asegure que la prueba es la misma.
· En caso de una prueba complicada o duda acerca de la versión del proponente o el opositor, excepcionalmente el juez debe escuchar la misma o examinar una versión escrita si la hay.
El peligro radica en que de todas maneras el que eventualmente tendrá que valorar la prueba escuchará acerca de él, admisible o no.
3.2.2. La Prueba Ilícita
La prueba ilícita o ilegal es la que, siendo perfectamente conducente, fue recopilado o descubierta en forma ilegal (o las pruebas descubiertas o derivadas a raíz de tales pruebas), de tal forma que los derechos del imputado serían vulnerados de ser incorporada y valorada en su contra en el juicio. Si bien es cierto que el juez de garantías ejerce control sobre algunos aspectos de las etapas previas y de la actuación de la Fiscalía y de la policía investigativa, hasta tanto no haya contradicción y la entrada al proceso de la defensa, la ilegalidad de la prueba no se vislumbra en todos los casos. Es una de las muchas bondades de los esquemas adversariales/orales, donde la defensa, cuyo interés es poner a prueba la teoría del fiscal, puede cuestionar la legalidad de la prueba y poner en evidencia sus defectos. Esto se hace en varias etapas incluyendo en el mismo juicio y el juez tiene una especial encomienda al respecto, ya que es él quien debe “respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”.
Es importante acordarse, sin embargo, que en el ambiente acusatorio-adversarial son las partes quienes deben elevar estas cuestiones a la consideración del juez.
Cuando a la parte opositora le es evidente la ilegalidad de algún medio probatorio anterior al juicio[5], lo cuestiona en la audiencia preparatoria mediante la solicitud de exclusión del mismo. Para efectos de notificación y debida preparación, el Juez debe insistir en que el solicitante haga la solicitud en forma escrita fundamentándola brevemente, previo a la audiencia. Si hay necesidad de citación de testigos o peritos, se debe puntualizar la misma y pedir que sean citados a la audiencia. Esto permitirá que el proponente, generalmente el fiscal, prepare su respuesta. Además permitirá que se citen a audiencia para efectos de declarar, a los testigos necesarios. Por ejemplo, si se alega alguna falsedad en la fundamentación de algún registro domiciliario sin orden del fiscal, hecho con base en el supuesto consentimiento del imputado. E este caso, ¿cómo se demuestra si hubo o no consentimiento real (versus coacción)? Por la declaración de los que lo recibieron y del que lo dio. Esto garantiza la inmediación y la publicidad, además de cumplir con el principio de contradicción.
De todo esto surge el concepto de “audiencias probatorias”, en el sentido de que existe alguna controversia que no tiene que ver directamente con los fines del juicio, pero que es conveniente resolver anticipadamente. Esta es la tendencia actual en Colombia.
Al respecto la audiencia podría seguir los siguientes pasos:
· Asegurar la presencia de los sujetos procesales necesarios para la realización de la diligencia.
· Preguntar a las partes si hay necesidad de practicar pruebas.
· Conceder la palabra al quien solicita la exclusión para que explique (a manera de un alegato de apertura en miniatura) su posición.
· Conceder la palabra para los mismos efectos al fiscal y al Ministerio Público.
· Permitir que el solicitante presente sus pruebas mediante el formato (si no el rigor) del juicio mediante interrogatorio.
· Permitir que el fiscal contrainterrogue y que presente sus testigos, los cuales serán contrainterrogados por el solicitante.
· Permitir argumentación y requerir que las partes fundamentan sus argumentos en la prueba y en el derecho.
La citación previa de los testigos requiere solicitud de las partes.
3.3. Autos Interlocutorios
Dada la trascendencia de algunas de la diligencias de la audiencia preparatoria, es conveniente que lagunas actuaciones sean reducidas a auto. Lo obvio son las situaciones que pueden afectar un derecho fundamental o la integralidad del juicio, por ejemplo, la exclusión de alguna prueba ilícita o inadmisible. Pero también las resoluciones que orientan al juicio, tales como las que requieren descubrimiento o que captan los acuerdos acerca de las prueba de cada parte a manera de ayuda de memoria. Son útiles tanto para el juez como para las partes posteriormente, sobre todo durante el juicio, cuando de pronto una parte no sigue los lineamientos asentados durante la audiencia.
Un procedimiento útil al respecto, es buscar que las partes estén de acuerdo con lo asentado en el auto, mediante la provisión de un borrador solicitando sus observaciones y sugerencias antes de oficializarse aquel.
En Colombia es común que se requiera auto interlocutorio en caso de resolver algún incidente o aspecto sustancial. Casi todo lo que se resuelve a la altura de la audiencia preparatoria, es “sustancial”.
3.4. La Prueba Anticipada
La prueba anticipada representa una oportunidad excepcional de incorporación de pruebas previamente al juicio, cuando existen circunstancias o “motivos fundados”:
· Que sobrevendrá la muerte del testigo.
· Su ausencia prolongada y difícilmente evitable.
· Su incapacidad u otra amenaza similar.
Las solicitudes de prueba anticipada se presentan en la audiencia de formulación de la acusación o en la audiencia preparatoria y, de ser admitida, el juez debe citar a las partes, como si fuera un juicio, aplicando las mismas reglas de prueba y del juicio.
El hecho de que la actuaciones del proceso pueden tomar lugar en cualquier sitio idóneo, implica lo obvio: que en caso de un testigo hospitalizado o en otra circunstancia que le imposibilite estar en la sala de juicios, el entorno esencial se debe trasladar a donde esté él, para la realización de procedimiento[6].
Algunas circunstancias que pueden fundamentar la necesidad de practicar una prueba anticipada son:
· La enfermedad o estado físico de algún testigo clave que indique la improbabilidad de que pueda asistir al juicio, porque se puede morir primero o porque no puede tolerar el traslado.
· El inminente traslado hacia el exterior de alguna persona, antes de la probable fecha del juicio.
· El estado de indigencia y desarraigo de alguna persona, quien en el momento se encuentra a mano, pero con poca probabilidad de declarar por estilo de vida o indigencia, en otras palabras, quien de un momento para otro desaparece.
· Un viajero, turista o comerciante que se encuentra temporalmente en el país.
· Un diplomático o personal técnico de alguna embajada, quien puede ser trasladado de un momento para otro.
· Personas no residentes del país.
